Desvio de função: Você sabe o que é?

As relações de trabalho formais são pautadas por cláusulas estabelecidas em contratos trabalhistas que delimitam os direitos e obrigações de cada parte  a partir de parâmetros estabelecidos na Consolidação de Leis Trabalhistas – CLT e outras normas de mesma ordem.

Contudo, não são raras as vezes que o empregador descumpre esse contrato, infringindo regras que envolvem as próprias atividades a serem desenvolvidas pelo empregado, sem o seu prévio conhecimento e sem o pagamento correto das verbas trabalhistas. Caso este do desvio de função.

Neste artigo, será abordado o que é o desvio de função, quando ele será caracterizado, quais os direitos do trabalhador que exerce função em desvio e as consequências que poderão causar para empregados e empregadores.

O que é o DESVIO DE FUNÇÃO?

Quando um empregador procura um colaborador para a sua empresa, ele define previamente os requisitos de qualificação e experiência que aquele candidato deverá possuir, bem como quais funções aquela pessoa irá exercer. Isso ocorre justamente para que o candidato saiba quais serão as atividades desenvolvidas no decorrer do seu trabalho e se possui o interesse em executá-las.

Dessa forma, desde o início da relação de contrato, estabelece-se entre patrão e empregado um acordo formal onde fica delimitado o conjunto de tarefas e atribuições a serem desenvolvidas pelo profissional dentro do cargo.

Esse cargo não é dimensionado apenas pelas atividades a serem executadas, mas também pela remuneração e benefícios correspondentes, havendo um equilíbrio entre todos esses fatores.

Nesse sentido, o desvio de função nada mais é que a quebra desse equilíbrio previamente estabelecida, onde a função exigida para o empregado exercer é diferente daquela inicialmente acordada, sem qualquer tipo de correspondente no financeiro.

Esse desvio de função poderá ocorrer tanto no exercício de atividade claramente incompatível com o cargo inicialmente ocupado, quanto na realização de atividades mais complexas, que exigem mais responsabilidade do profissional.

Não há nenhum documento oficial ou órgão responsável por definir quais atividades fazem parte do mesmo escopo de especialidade, logo, a definição do momento em que ocorrerá o desvio de função dependerá, especialmente, de parâmetros estabelecidos pelo grau de instrução, experiência do funcionário, exigências próprias das categorias profissionais de classe quando existirem etc.

Outro ponto importante na caracterização do desvio de função é a ausência de prévia concordância do empregado.

A exigência que um empregado assuma diferentes responsabilidades daquelas as quais está acostumado nem sempre será ilegal, isso porque, dentro da própria empresa, poderá haver a realocação de funcionários entre departamentos e setores (horizontal) ou a promoção de cargos dentro de um quadro de carreira (vertical).

Ambas essas hipóteses poderão ser realizadas sem que haja um erro da parte do empregador, desde que essas mudanças ocorram após a sua anuência. É a chamada bilateralidade dos contratos de trabalho.

Essa bilateralidade é um conceito do Direito Civil que perfeitamente se aplica às relações no âmbito trabalhista. Dessa forma, para que uma mudança no contrato de trabalho seja realizada de forma legal, ambas as partes devem estar cientes de suas condições e as aceitarem sem qualquer tipo de vício no seu consentimento.

Havendo coação ou erro ao se consentir, o contrato poderá ser anulado, levando a sérias consequências para o empregador que poderá dar margem a uma rescisão indireta.

Por fim, explica-se que, apesar da gravidade desse tipo de abusividade, a CLT não estabelece parâmetros específicos para o seu enfrentamento, logo, qualquer tipo de ação tomada para defender os direitos do trabalhador, virá  por meio do judiciário, após movimentação de uma Reclamação Trabalhista.

O que pode ser caracterizado como desvio de função?

Como já mencionado, nem tudo poderá ser considerado desvio de função, tendo o empregador liberdade de modificar determinadas atividades de forma a se adequar ao que a empresa necessita.

Essas situações ocorrem nos casos de realocação de funcionários e da promoção.

Na realocação, as atividades permanecem as mesmas ou são modificadas dentro de um escopo aceitável, sem que haja modificação substancial ao previamente acordado entre patrão e empregado.

É o caso, por exemplo, da assistente de um departamento financeiro que é realocada para o departamento jurídico de uma empresa.

Vamos supor que essa pessoa foi contratada apenas para receber telefonemas, correspondências e escrever comunicações entre departamentos, a sua realocação não modificará a dinâmica do seu trabalho, logo o desvio de função não ocorrerá.

Contudo, se um profissional que trabalha inicialmente como recepcionista passa a exercer o trabalho de secretária de um departamento, e suas funções modificam de forma substancial, ocorrerá o abuso.

Na promoção, o desvio de função é mais facilmente configurado.

Vamos supor que um empregado de uma empresa de telemarketing começa como telefonista, no entanto, no decorrer dos anos, recebe mais responsabilidades, passando a exercer o cargo de supervisão de novos funcionários. Nesse caso, supõem-se que houve uma promoção.

Essa promoção não será considerada inválida, se ocorrer o aumento salarial correspondente às novas obrigações. Contudo, se o salário do empregado permanecer o mesmo, ocorrerá o desvio de função.

Direito do trabalhador exercendo outra função

Todo trabalhador tem o direito de receber por aquilo que trabalha. Essa é uma premissa básica das relações de trabalho que tem na remuneração uma equivalência à atividade desenvolvida.

Logo, no momento que ocorre o desvio de função, o valor a ser pago ao empregado, deverá ser o mesmo pago a profissionais que ocupam a mesma posição dentro da empresa.

Essa remuneração engloba não apenas o valor do salário, mas todas as verbas correspondentes como as férias, 13° salário, FGTS, INSS, entre outras.

Também é direito do trabalhador a alteração da carteira de trabalho de forma que seja anotado o real cargo ocupado, para que em casos de dispensa do funcionário, este possa utilizar o período trabalhado como experiência.

Outro direito para o empregado que enfrenta o desvio de função, é a sua possibilidade de rejeitá-lo.

Nesse caso, é possível que o empregado dispense o seu empregador por justa causa, recebendo na sua rescisão todas as verbas trabalhistas exigidas na CLT, inclusive, o seguro-desemprego.

Também poderá ser exigido o pagamento de indenizações por dano moral, se for comprovado danos extrapatrimoniais ao empregado submetido ao desvio de função.

Por fim, ressalta-se que esses direitos são, em sua maioria, dependentes de ação judicial, logo, é importante que o empregado não haja precipitadamente e busque o auxílio de um profissional para direcionar na melhor forma de enfrentamento.

Diferença entre desvio e acúmulo de função

Para abordar a diferença do desvio de função para o acúmulo de função, é necessário que se traga novamente o conceito de desvio.

Desvio de função é a modificação das atividades de um cargo, inicialmente executada por um funcionário sem a sua prévia anuência e sem qualquer correspondente financeiro, quando necessário.

Nesse desvio, ocorrerá a substituição direta de um cargo por outro.

Já no acúmulo de função, as atividades se aglomeram. Não há a substituição de tarefas e, sim, o aumento destas, expandindo a carga de trabalho do funcionário e a sua área de atuação.

Outro ponto de diferença entre o desvio e o acúmulo de função é a recorrência com que estes ocorrem. O desvio poderá ser caracterizado mesmo que tenha acontecido de forma esporádica e temporária, já o acúmulo de função, apenas será caracterizado se o seu acontecimento for rotineiro.

Verbas sofrem alteração pelo desvio de função?

SIM. As verbas trabalhistas sempre se modificam quando houver mudanças no salário do empregado.

Dessa forma, se o desvio de função resultar na configuração de um cargo com remuneração diferente daquela inicialmente praticada, haverá a alteração do salário, e todas as verbas trabalhistas associadas.

Como agir em caso de desvio de função?

É importante que o empregado tenha em mente que o desvio de função, raramente será reconhecido pelo empregador de forma administrativa. Contudo, sempre será uma opção, conversar com o supervisor para reclamar/esclarecer quanto às atividades exercidas em desvio de função ou ausência de remuneração compatível.

Caso a tentativa de conversa não dê frutos, aconselha-se que o empregado procure um advogado especializado na área trabalhista para as orientações necessárias no ingresso de uma ação judicial, com a possibilidade de pedido de equiparação salarial, danos morais e rescisão indireta com o pagamento das devidas verbas rescisórias.

Para tanto, também se torna imprescindível a coleta de evidências de que o desvio de função de fato ocorreu, essas provas poderão ser documentais (mensagens, e-mails, contrato de trabalho, etc) ou testemunhais.

Quais as consequências do desvio de função?

O desvio de função é uma das abusividades mais comuns cometidas pelo empregador, trazendo implicações bastante prejudiciais para o patrão e empregado.

Para o empregado

O empregado, ao se ver em uma situação de desvio de função, poderá não corresponder às expectativas do empregador no desempenho dessas novas atividades, atrapalhando, assim, a correta execução de seu trabalho.

Esse tipo de anormalidade poderá gerar insatisfação nas condições de trabalho, diminuição de produtividade, e até mesmo desídia (um dos motivos estabelecidos no art. 482 da CLT como justificativa para a justa causa).

O empregado, ao relevar esse tipo de situação, também possui o sério risco de perder o direito a sua indenização, uma vez que as reclamações trabalhistas só podem ser ingressadas por fatos que ocorreram até os cinco anos anteriores.

Para o empregador

As consequências para o empregador ao cometer o desvio de função serão, principalmente, financeiras.

O empregador estará sujeito a reajustar o salário de seus empregados em situações irregulares, pagar os atrasados pelo período de cinco anos anteriores, e, ainda, ser responsabilizado pelos danos morais sofridos por seus funcionários.

O empregador ainda poderá sofrer uma série de baixas de funcionário, que poderão requerer a rescisão indireta do contrato de trabalho, gerando a necessidade de pagamento de verbas rescisórias das quais serão aplicadas as diferenças salariais das quais deixou de receber.

Cálculo dos valores recebidos por desvio de função

O valor total das verbas a serem recebidas pelo desvio de função são realizadas com base na diferença salarial.

Para exemplificar, vamos supor um empregado que recebia R$1.500,00, mas deveria ganhar R$ 2.000,00. Considerando as verbas que ele deixou de receber, temos:

Salário: R$ 2000 – R$ 1500 = R$ 500,00;

13° Salário: R$ 500,00;

Férias: R$ 500,00 + 1/3;

Se houve hora extras durante esse período, será recalculado o valor da hora:

2000 / 220 (horas mensais) = R$ 9,09 por hora + 50% = RS 13,63 por hora extra;

Se estivermos tratando de rescisão:

Aviso prévio: R$ 2000,00 + 3 dias de salário por cada ano trabalhado; Os 8% do FGTS serão reajustados com base nas diferenças salariais, bem como a multa de 40%, em caso de rescisão indireta ou demissão sem justa causa.